مذكره فى جنحه شيك طبقا لقانون التجاره الجديد

محكمة جنح مستأنف الاسماعيلية
دائرة ثالث ( الأحد )
مذكرة بدفاع
السيد / ( متهم )
ضد
1 – ( مدعية بالحق المدنى )
2 – النيابة العامة ( سلطة أتهام )
وذلك فى الدعوى رقم 1541 لسنة 2010 جنح ثالث الأسماعيلية
والمقيدة رقم 5312 لسنة 2010 جنح مستأنف الأسماعيلية
والمحدد لنظرها جلسة يوم الأحد الموافق 10 / 6 / 2012
الوقائع
وجيز الوقائع والتداعى يتلخص بقدر من التيسر فى أنه بتاريخ 10 / 3 / 2009 وذلك بموجب عقد اتفاق بين المتهم الماثل بالأدعاء وبين المدعية بالحق المدنى قد أتفقا على أن تعطى المدعية بالحق المدنى مبلغ وقدرة خمسون الف جنية ( 50000جنية ) ليد الطرف الأول فى العقد ( المتهم ) وذلك للقيام بأعمال التصنيع فى مجال الأدوات الكهربائية وذلك فى مقابل نسبة من الأرباح متفق عليها بالعقد ( مرفق بحافظة مستندات- اصل عقد اتفاق ) وعلى أثر التوقيع على هذا الاتفاق أعطى المتهم الماثل بالادعاء عدد 2 شيك بنكى مسحوب على البنك الاهلى سوستيه دون أن يدون بيانات تاريخ على الشيكين واعتباره كوديعة وكأداه ضمان للأتفاق المبرم وليس كمقابل وفاء بالألتزامات المبرمة بينهما .
وتداوالت الدعوى بالجلسات دون أبداء أي دفاع يذكر .
الدفاع
تعلمنا من احكام القضاء ان غاية القاضي عند الحكم فى الدعوى هو اعلاء كلمة الحق وارساء قواعد القانون لذلك كان حقا علينا أن ندفع بما هو ات : ــ
أولا : ــ الدفع بالارتباط بين الجنحة الماثل والجنحة رقم 1542 لسنة 2010 جنح ثالث والمقدة برقم 5311 لسنة 2011 جنح مستأنف والمنظورة بذات الجلسة وذلك طبقا لنص المادة 32 عقوبات .
ثانيا : ـ الدفع بعلم المستفيد بعدم وجود رصيد وقت الاتفاق وأصدار الشيك وعدم توافر أركان الجريمة فى حق المتهم).
ثالثا : ــ الدفع بان الشيك كان كأداة ضمان وليس كأداة وفاء .
رابعا : ــ الدفع بان قيمه الدين المستحق هو مبلغ 60000 الف جنيها وليس المبالغ المستخقه بالشيكات المنظوره بجلسه اليوم وذلك عن علاقة الشراكه بينهما .
خامسا : ــ الدفع بأنتفاء القصد الجنائي لدى المتهم .
سادسا : ـ الدفع بتزوير التاريخ فى الشيك سند الدعوى ووقف السير فى الدعوى لحين الفصل الطعن بالتزوير .
أولا ) بشأن الدفع بالارتباط بين الجنحة الماثل والجنحة رقم 1542 لسنة 2010 جنح ثالث والمقدة برقم 5311 لسنة 2011 جنح مستأنف والمنظورة بذات الجلسة وذلك طبقا لنص المادة 32 عقوبات : ــ
لما كان من المقرر به قانونا وقضاء أصدار المتهم لعدة شيكات كلها أو بعضها بغير رصيد لصالح شخص واحد فى يوم واحد عن معامله واحدة ـ أيا كان التاريخ الذي يحمله كل منها او القيمة التى صدر بها ـ يكون نشاطا أجراميا لا يتجزأ تنقضي الدعوى الجنائية عنه ، وفقا لما تقضي به الفقرة الاولى من المادة 454 من قانون الاجراءات الجنائية بصدور حكم نهائي واحد بالادانه او البراءة فى أدار اي شيك منها ، وكانت الفقرة الثانية من المادة المذكورة قد نصت على انه " أذا صدر حكم فى موضوع الدعوى الجنائية ، فلا يجوز اعادة نظرها الا بطعن فى الحكم بالطرق المقررة فى القانون " ، وكان الحكم المطعون فيه قد أكتفى فى الرد على الدفع بقوة الامر المقضي بالقول باختلاف تاريخ الشيكين ، وخلو الاوراق من أن الشيكين عن معامله واحدة ، وكان ما ساقه الحكم للرد على الدفع لا يكفى لحمل قضائه برفض ، وأذ كان يتعين عليه ان يثبت أطلاعه على الجنحة المتقدم بيانها أو أشخاصها او محلها وسببها ومدى نهائية الحكم فيها وأن تعرض للمستندات المؤيدة لدفاع الطاعن على اعتبار أن الشيكين قد حررا ضمن شيكات أخري أعطاها الطاعن للمطعون ضده الثاني مقابل تمويل شركة لتصنيع وتغليف المواد الغذائية بموجب عقد القرض المحرر بينهما ـ ذلك ان أختلاف تاريخ الاستحقاق او القيمة فى الشيك موضوع الدعوى الراهنة عن الشيك موضوع الجنحة رقم ... لسنة 1992 بركة السبع لا ينفى بذاته أن أصدار كل منها كان وليد نشاط أجرامي واحد تنقضي الدعوى الجنائية فيه بصدور حكم نهائي فى أي منها .
( الطعن رقم 14572 لسنة 63 ق جلسة 7 / 11 / 1999 )
ثانيا) الدفع بعلم المستفيد بعدم وجود رصيد وقت توقيع عقد الاتفاق (أصدار الشيك) وعدم توافر أركان الجريمة ) ويرتكز هذا الدفع على : ــ
من المقرر قانوناً وفقها وقضاء : أن جريمة إعطاء شيك بدون رصيد تتم بمجرد إعطاء الساحب الشيك إلى المستفيد مع علمه بأنه ليس له مقابل وفاء قابل للسحب - إذ يتم بذلك طرح الشيك فى التداول فتنعطف عليه الحماية القانونية التي أسبغها الشارع على الشيك بالعقاب على هذه الجريمة باعتباره أداة وفاء تجرى مجرى النقود فى المعاملات - أما الأفعال السابقة على ذلك من تحرير الشيك وتوقيعه فتعد من قبيل الأعمال التحضيرية مادام الشيك لم يسلم بعد إلى المستفيد.
ومن المستقر عليه فقها وقضاء : أن العقاب في جريمة إعطاء شيك بدون رصيد تتطلب توافر أركان وأفعال أحاط بها نص التجريم ، سوف نعرض لما أنتفي منها بناء على ما قرره الفقه والقضاء وفق الترتيب الذي سار به الشيك موضوع دعوانا بدءا بتحريره وحتى وصوله أمام الهيئة الموقرة دليلا ضد المتهم على مرحلتين ، ليستبين لعدالتكم أنه لا يصلح دليلا لصحة الاتهام المنسوب للمتهم .
الإعـطاء : أما بالنسبة لموضوع الإعطاء المتطلب لجريمة الشيك فمن المقرر أنه : ــ 
لا يعاقب القانون على مجرد إنشاء الشيك بدون رصيد وإنما يعاقب على إعطائه وهو أمر لا يتحقق إلا بتسليمه إلي المستفيد - ويشترط فـي التسليم أن يكون بنية التخلى عن حيازته الكاملة أي طرحه فى التداول ، فإذا سلم الساحب شيكا لحامله إلى وكيله على سبيل الأمانة ، فخان هذا الأخير الأمانة وظهره إلى غيره ، ثم تبين أنه لا يقابله رصيد فإن الجريمة لا تقوم .
(جرائم الشيك لمعوض عبد التواب ص 112 وما بعدها - د0 أحمد فتحى سرور ص 846 وما بعدها-القسم الخاص)
وعلى ذلك يلزم فى التخلى الذي يتوافر به النشاط الإجرامي أن يكون نهائيا وإراديا فلكي يتحقق فعل الإعطاء يتعين أن يخرج الساحب الشيك من حوزته بصفة نهائية ، فإذا سلم الساحب الشيك على وجه الوديعة فإن التخلى لا يكون نهائيا ولا ينهض لذلك فعل الإعطاء .
(راجع المستشار محمد إسماعيل يوسف فى الشيك ص 12)
ويكون الأمر كذلك دائما : كلمـا كان التخلي ملحــوظ فيه أنـه غير نهـائي كما أنه لكي يتحقق فعل الإعطاء لا يكفى أن يكون التخلى قد تم بصفة نهائية فحسب ، وإنما يلزم زيادة على ذلك تدخل إرادي من جانب الساحب يخرج به الشيك من حيازته بتسليمه للمستفيد ، فيجب أن تنصرف إرادة الساحب إلى التخلى عن حيازة الشيك ، فحيث تنتفي هذه الإرادة فإن الركن المادى للجريمة لا يكون قائما
*وبتطبيق ما سبق على واقعات دعوانا نجد أن : إعطاء المتهم الشيك للمدعى بالحق المدني لم يكن وليد إرادة حرة ، كما لم يكن بقصد التخلى عنه نهائيا ونقل حيازته وملكيته للمدعى بالحق المدني ، حيث من الثابت ووفق العقد المبرم بين المتهم والمدعيه بالحق المدنى والتى تفيد وجود شراكه على اعمال فيما بينهما وان الشيكين قد اعطى ليها كضمان لهذا الاتفاق وليس كمقابل وفاء لما يحويه من مبالغ وهو الامر الذى ينهار معه ركن الإعطاء المتطلب لتوافر أركان جريمة إعطاء شيك بدون رصيد المعاقب عليها قانونا.
وحيث أن الحاصل أن الورقة محل التداعي كانت على النحو التالي : ــ
1- لم تكن مستحقة لدى الإطلاع لأنها لا تحمل اى تاريخ .
2- كما أن تحريرها لم يكن نتيجة علاقة قانونية بين أطرافها بل مجرد ضمان للمعاملات التجارية .
3- ولا تمثل دينا حقيقيا وأنها لذلك من أوراق المجاملة ، لأن الدين الحقيقي هو مبلغ 60000 الف جنيها مصريا فقط لاغير.
وإذا كان الصحيح فى القانون حسبما ذهبت محكمة النقض في حكم لها في وقائع دعوى مثيلة : " أن الشيك أداة وفاء يقوم فيه الورق مقام النقد ، ومن ثم وجب أن يكون مستحق الدفع لدى الإطلاع ، وهو بهذه المثابة لا يصلح أن يكون ورقة من أوراق المجاملة التي تقوم بوظيفة الائتمان إلا أنه إذا كان الحكم المطعون فيه قد ذكر فى تقريراته التي حصلها أن الأوراق التي حررها المطعون عليه لأمر الطالبة لم تكن مستحقة الأداء لدى الإطلاع ولم يكن لها مقابل وفاء وأنها وإن كانت تحمل تاريخا واحدا إلا أن هذا التاريخ كان لاحقا لتاريخ إصدارها وأن تحريرها لم يكن نتيجة علاقة قانونية بين أطرافها ولا تمثل دينا حقيقيا فى ذمة المطعون عليه للشركة الطاعنة التي حررت بقيمتها سندات لصالح المطعون عليه وقصد بتبادل تحرير هذه الأوراق الحصول من ورائها على فائدة متبادلة بطريق غير مشروع وذلك عن طريق خصمها من البنك وكان لا يشترط فى أوراق المجاملة المتقابلة أن تكون أوراق تجارية من نوع واحد فإن الحكم إذ انتهى إلى اعتبار الأوراق محل النزاع من أوراق المجاملة يكون قد استخلص هذه النتيجة استخلاصا سائغا من مقدمات تؤدى إليها وكيف هذه الأوراق تكييفا قانونيا صحيحا ولا يعيبه بعد ذلك مجرد مجاراته الخصوم فى وصفها بأنها شيكات مادام أن ما قرره قد نفى عنها خصائص الشيك بمعناه القانوني.
(نقض 1/2/1962 م طعن 377 س 26 ق ، مشار إليه في الوسيط في جرائم الشيك للمستشار/معوض عبد التواب طبعة 3 سنة 1985 م ص 14 )
ولما كان ذلك وكان من الثابت وجود علاقه تجاريه بين المتهم وبين المدعيه بالحق المدنى وذلك بموجب عقد الاتفاق المرفق (حافظه مستندات )، مما يفقد الورقة المقدمة من المدعى بالحق المدني أهم صفة من صفاتها كشيك وهى كونها أداة وفاء الى كونها اداه ضمان وبصفه وديعه بمقابل الالتزام بالاتفاق المبرم بينهما مع علم المستفيد وقت الاعطاء ان هذا الشيك لايقابله رصيد .
الامرالذى ينفى أيضا فعل الإعطاء بالنسبة للمتهم ومن ثم تنتفي الجريمة بجميع أركانها بالنسبة للمتهم ، وتضحي التهمة المنسوبة إلى المتهم على غير سند من القانون أو الواقع ، ويضحي دفاع المتهم صحيحاً تسانده أدلة منطقية وقانونية ، ومن ثم يضحى القضاء ببراءته حق له .
أما عن المرحلة الثانية للدفاع بهذا الخصوص : فإنه كما سطرت محكمة النقض واستقر قضاءها على أن : " الأصل أن إعطاء الشيك بتسليمه للمستفيد إنما يكون على وجه يتخلى فيه الساحب نهائيا عن حيازته ، بحيث تنصرف إرادة الساحب إلى التخلى عن حيازة الشيك ، فإذا انتفت الإرادة لسرقة الشيك أو فقده له أو تزويره عليه انهار الركن المادي للجريمة وهو فعل الإعطاء ".
(الطعن رقم 1839 لسنة 40 ق جلسة 1/3/1971 م س 22 ق 44 ص 183)

ثالثا ) الدفع بان الشيك كان كأداة ضمان وليس كأداة وفاء : ــ
وذلك من واقع العقد المقدم بجلسه اليوم (حافظه مستندات) يفيد بوجود عقد اتفاق على شراكه فى الارباح فيما بين المتهم والمدعيه بالحق المدنى وان هذه الشيكات حررت كمقابل وديعه وبصفه امانه كمقابل ضمان وليس كمقابل وفاء ومما يؤكد ذلك عقد الاتفاق المرفق وتحرير الشيك بدون تاريخ الاستحقاق.
وعلى ذلك ووفقا للقواعد العامه فى الاثبات والتى تنص على "انه لايجوز للشخص ان يصطنع لنفسه دليلا ضد الغير " 
بالتالى فان التزوير باضافه بيانات فى بيان جوهرى كالتاريخ فان ذلك يوحى وبجلاء علم المستفيد وقت كتابه الشيك بعدم وجود رصيد وان المصدر لم يكن يقصد من وراء كتابته سوى اعتباره كاداه للضمان وليس كمقابل وفاء بقيمته.
خامسا ) الدفع بأنتفاء القصد الجنائي لدى المتهم : ـــ 

هذا ولما كان الأصل فى المتهم البراءة وأنه لا يكلف بإثبات براءته مما ينسب أو يسند إليه ، وأن هذه البراءة تظل قائمة إلى أن يثبت إدانة المتهم ، ولما كان دليل الاتهام يحوطه الشك والغموض والإبهام ، خاصة في ضوء عقد الاتفاق المقدم منا بجلسه اليوم وبالاضافه فى حاله ما اذا اطمئنت المحكمه الى جديه الدفع بالطعن بالتزوير بأضافه تاريخ الاستحقاق فضلا عن وجود شهود حضروا واقعات التداعى وقت كتابه العقد وتحرير الشيكات وقيمه المبالغ المستحقه التى يدين بها المتهم.
فلهذه الاسباب والاسباب التى ترونها حضراتكم أعم واِمل وأوفق
بناء عليه
نلتمس من سيادتكم : ــ
أولا : ــ قبول المعارضه الاستئنافية شكلا والغاء الحكم المستانف فيه .
والقضاء مجددا باذن الله : ــ
أصليا : أولا : ــ ضم الجنحة الماثلة والجنحة رقم 1542 لسنة 2010 جنح ثالث والمقيدة برقم 5311 لسنة 2011 جنح مستأنف الاسماعيلية واعتبارها دعوى واحدة للارتباط طبقا لنص المادة 32 عقوبات .
ثانيا : ــ براءة المتهم مما نسب اليه ورفض الدعوى المدنية ضده والزام المدعية بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماة .
ثالثا : ــ اتخاذ اجراءات الطعن بالتزوير بالاضافة فى خانه التاريخ وذلك لأثبات ان الشيك كان اداة ضمان وليس اداة وفاء .
أحتياطيا : ــ
أولا : ــ
أحالة الدعوى للتحقيق لسماع شهود المتهم بخصوص واقعة تسليم الشيك كوديعة ( اداة ضمان ) وليست كمقابل وفاء .
ثانيا : ــ
عرض أستلام باقي الدين المستحق وقدرة 60000جنية ( ستون الف جنية مصري ) فقط لاغير وذلك عن علاقة الشراكة الثابته فى عقد الاتفاق المرفق ونلتمس من المحكمه الموقره اجل لسداده .
وان الضعيف فى مواجهة الباطل قويا بحقة فى قدس القضاء
وان المغلوب على أمره عزيز بمنطقة فى ساحة القضاء
وان الخائف من بطش خصمة أمن على نفسه فى حمى القضاء
وشكرا للهيئة الموقرة على سعة صدرها ،،
وكيل المتهم