دعوي فك رهن

موضوع: دعوي فك رهن الإثنين سبتمبر 29, 2014 6:24 pm

دعوي فك رهن

النزاع موضوع هذه القضية يخص أحد أصدقائي وقد جاءني يستشيرني حول عزم البنك علي بيع الأموال المرهونة بالمزاد العلني وفقا لقانون بيع الأموال المرهونة للمصارف لسنة 1990 . هذا القانون يمنح المصارف الحق في بيع الأموال المرهونة اذا فشل العميل في سداد التزاماته للبنك متي ما قام البنك بانذاره بالسداد ومر شهر علي هذا الانذار. طلبت من صديقي مدي بكل مستندات معاملته مع البنك، فأحضر الي عقود الرهن وعقود حوالة الدين. اتضح لي بعد الاطلاع علي هذه المستندات أن الراهنين للعقارات أشخاص آخرين غير عملاء البنك، كما اتضح لي أن البنك الدائن عندما أبرم مع عملائه عقود حوالة الدين لم يحصل علي رضاء هؤلاء الراهنين، وقد وقع المستشار القانوني للبنك في هذا الخطأ الجسيم عندما صاغ عقود حوالة الدين ولم يلتفت الي ما نصت عليه المادة 510 من قانون المعاملات المدنية لسنة 1984 والتي تقرأ:

1 . يثبت للمحال له حق مطالبة المحال عليه ويبرأ المحيل من الدين ومن المطالبة معا اذا انعقدت الحوالة صحيحة.
2 . ينتقل الدين علي المحال عليه بصفته التي علي المحيل فان كان حالا تكون الحوالة به حالة وان كان مؤجلا تكون مؤجلة.
3 . تبقي للدين المحال به ضماناته بالرغم من تغيير شخص المدين علي أنه لا يبقي الكفيل عينيا كان أو شخصا ملتزما قبل الدائن الا اذا رضي بالحوالة.
(تقابل المادة 318 مدني مصري، والمادة 381 مدني كويتي، والمادة 304 مدني بحريني)

وقد قمت بصياغة عريضة الدعوي المرفقة بصفتي مشاركا في مكتب الأستاذ عبد الله الصافي، كما قمت بصياغة مذكرتي الاستئناف والطعن بالنقض المرفقتين.

بالرغم من استئناف شطب عريضة الدعوي حتي المحكمة العليا، الا أننا صرحنا بعد ذلك دعويين نيابة عن اثنين من الراهنين أمام محكمة موقع العقارات ضد أطراف حوالة الدين (المحال عليه كمدعي عليه أول، والمحيل (عميل البنك المتعسر) كمدعي عليه ثاني، والبنك الدائن كمدعي عليه ثالث وأقمنا سبب الدعوي علي حوالة الدين وليس الرهن حتي لا ترفض المحكمة تصريح عريضة الدعوي، ولم نجعل البنك كمدعي عليه أول وانما جعلناه مدعي عليه ثالث. وفي رده علي الدعويين أبدي البنك دفعين قانونيين لشطب الدعوي وهما: (1) عدم اختصاص المحكمة لأن الأمر يتعلق برهن والمحكمة المختصة حسب زعمه هي المحكمة التجارية. (2) سبق للمدعين أن أقاموا نفس الدعوي أمام المحكمة التجارية وشطبتها ثم أيدتها محكمة الاستئناف فصار لهذا الحكم حجية الأمر المقضي به، ولكن فات علي مستشار البنك أن المحكمة التجارية شطبت الدعوي بحجة عدم الاختصاص لأن قانون بيع الأموال المرهونة للمصارف ينص علي وجوب التحكيم حسب ادعائها. واذا كانت المحكمة التجارية قد بررت شطبها للدعوي بعدم الاختصاص، أي لم تنظرها ابتداءا ولم تسمع فيها بينات، فكيف يحوز حكمها حجية الأمر المقضي به؟

مع خالص تقديري لشخصكم الكريم
عصمت عبد القادر

لدي محكمة الخرطوم التجارية

فيما بين:
علي ................. (مدعي أول)
و جمال ............. (مدعي ثاني)
و أحمد ............ (مدعي ثالث)
ضد
بنك .............. (مدعي عليه)

الموضوع: دعوي فك رهن

السيد قاضي المحكمة التجارية – الموقر

بأكيد الاحترام والتقدير ونيابة عن المدعين الثلاثة المذكورين أعلاه ألتمس من سيادتكم قيد دعوي فك رهن وذلك تأسيسا علي الآتي:

1 – بتاريخ 30 أبريل 2007 تم ابرام عقد رهن عقاري بين المدعي الأول والمدعي عليه تم بموجبه رهن القطعة رقم .... مربوع .... – مدينة الخرطوم والبالغة مساحتها 10 فدان، وكان الرهن في حدود مبلغ 325 ألف جنيه وذلك ضمانا لعملية خطاب اعتماد تخص شركة ...... للنقل والخدمات المحدودة مع فرع ....... التابع للمدعي عليه.

2 - بتاريخ 30 أبريل 2007 تم ابرام عقد رهن عقاري بين المدعي الثاني والمدعي عليه تم بموجبه رهن القطعة رقم .... مربوع .... – مدينة الخرطوم ، وكان الرهن في حدود مبلغ 400 ألف جنيه وذلك ضمانا لعملية خطاب اعتماد تخص شركة ...... للنقل والخدمات المحدودة مع فرع ....... التابع للمدعي عليه.

3 – بتاريخ 6 أبريل 2008 تم ابرام عقد رهن عقاري بين المدعي الثالث والمدعي عليه تم بموجبه رهن القطعة رقم .... مربوع .... – مدينة الخرطوم والبالغة مساحتها 10 فدان، وكان الرهن في حدود مبلغ 365 ألف جنيه وذلك ضمانا للعمليات الاستثمارية والالتزامات المالية التي تخص مشروع ..... للطرق والجسور.

4 – بتاريخ 28 سبتمبر 2008 تم ابرام عقد رهن عقاري بين المدعي الأول والمدعي عليه تم بموجبه رهن عدد 39 قطعة بمشروع ..... الزراعي، وكان الرهن في حدودمبلغ 636,311 جنيه وذلك ضمانا للعمليات الاشتثمارية والالتزامات المالية التي تخص شركة ........ للطرق والجسور المحدودة مع المدعي عليه.

5 – في 29 أكتوبر 2008 أبرم المدعي عليه – بوصفه دائنا – عقد حوالة دين تم بموجبه حوالة مديونية شركة ....... للنقل والخدمات الي أعمال .... للطرق والجسور.

6 – في 25 مارس 2009 وافقت الادارة العامة للاستثمار والعلاقات الخارجية للمدعي عليه علي ابرام عقد حوالة دين بكل مديونيات شركة ..... للنقل والخدمات وأعمال .... للطرق والجسور الي المدعو أحمد ..... عن طريق جدولة كامل المديونية البالغ قدرها 3,115,249 جنيه، واتبع المدعي عليه ذلك الاجراء بأخذ اقرار مشفوع باليمين – بعد حوالة الدين – من المدعو أحمد ..... بتعهده بسداد المبلغ المذكور أعلاه.

7 – بموجب عقد الحوالة المشار اليها في الفقرتين 5 و 6 أعلاه برئت ذمة المدعين من كل الدين المكفول بالرهونات المذكورة في الفقرات 1،2 ،3 ،4 من هذه العريضة.

8 – بالرغم مما جاء في الفقرة (7) أعلاه أبقي المدعي عليه الرهونات المذكورة المشار اليها في الفقرات من 1 – 4 علي الرغم من من انتقال كفالة الدين الي المدعو أحمد ...... بارادة وموافقة المدعي عليه.

9 – بالاضافة الي ما ورد في الفقرة ( Cool

أعلاه وبالرغم من براءة ذمة المدعين من كفالة الدين موضوع الرهونات المشار اليها، قام المدعي عليه بانذار المدعين عبر صحيفة ...... – العدد 1491 – مطالبا اياهم بسداد مديونية المدعو أحمد ....... ملوحا ببيع العقارات بالمزاد العلني وفقا لقانون بيع الأموال المرهونة للمصارف لسنة 1990 المعدل علي الرغم من براءة ذمة المدعين من المديونية بحوالة كفالة المديونية لذمة المدعو أحمد ....... بموجب الجدولة والاتفاق المشار اليه في الفقرة (6) أعلاه والتي وقعها معه المدعي عليه بدلا عن كفالة المدعين السابقة.

10 – لكل ما تقدم، يلتمس المدعون الثلاثة من المحكمة الموقرة الآتي:

أ- تقرير براءة ذمة المدعين الثلاثة من أي التزام من أي نوع كان فيما يتعلق بمديونية المدعي عليه.

ب – فك رهونات القطع المذكورة في الفقرات من 1- 4 من هذه العريضة.

ج – رسوم الدعوي وأتعاب المحاماة.

11 – لأغراض الرسوم تقدر قيمة الدعوي بمبلغ 1,726,311 جنيه.

ولسيادتكم وافر التقدير والاحترام

عصمت عبد القادر حاج الأمين
ع. عبد الله الصافي الفادني
المحامي والموثق

لدي محكمة الاستئناف – الخرطوم

علي ...... ......... وآخرين

ضد

بنك ...... ....... ...... وآخر

الموضوع: استئناف

بكل احترام ونيابة عن المدعين نلتمس تقديم هذا الاستئناف في مواجهة قرار السيد قاضي المحكمة العامة بمحكمة الخرطوم التجارية القاضي بشطب عريضة الدعوي المقامة من المدعين ضد بنك ....... ........ وآخر، وذلك تأسيسا علي الآتي:

1- المدعون الثلاثة أبرموا عقود رهن عقاري مع المدعي عليه الأول كضمان لمعاملات كل من شركة ...... للنقل والخدمات المحدودة وشركة .... للطرق والجسور المحدودة حسبما هو موضح في الفقرات من 1 – 4 من عريضة الدعوي المرفقة.

2- أبرم المدعي عليه الأول عقد حوالة دين مع المدينين الأصليين (عملاؤه) وهما شركة ...... وأعمال ..... للطرق والجسور تم بموجبها حوالة مديونية المدينين الأصليين الي المدعي عليه الثاني أحمد ...... ........ دون علم ورضا المدعون الثلاثة.

3- وفقا للفقرة (1) من المادة 510 من قانون المعاملات المدنية لسنة 1984 متي ما كانت الحوالة صحيحة، فان ذمة المحيل تبرأ من الدين وينتقل الالتزام الي المحال عليه. وحسب الفقرة (3) من المادة 510 فان الكفيل سواءا أكان عينيا أو شخصا يكون غير ملتزم للدائن الا اذا رضي بالحوالة وهو ما لم يحصل بالنسبة للمدعين الثلاثة.

4- استناد السيد قاضي المحكمة العامة علي المواد 5، 8 (1) ، 10 (2) من قانون بيع الأموال المرهونة للمصارف لسنة 1990 في شطبه لعريضة الدعوي ايجازيا بموجب المادة 38 (2) من قانون الاجراءات المدنية لسنة 1983 استناد في غير محله وذلك للآتي:

أ- المادة 5 من قانون بيع الأموال المرهونة للمصارف تتحدث عن تأخر الراهن في سداد المبلغ المضمون بالرهن عند حلول الأجل المحدد للسداد. والمدعون الثلاثة ليسوا هم المدينون الأصليون الملتزمون بالسداد للمدعي عليه الأول، بل هم الذين كفلوا المدينون الأصليون بترتيب حق عيني علي عقاراتهم كضمان لالتزاماتهم. وبمجرد حوالة الدين التي أبرمها المدعي عليه الأول مع المدينين الأصليين (شركة ...... وأعمال ......) والمدعي عليه الثاني، فان ذمة المدينين الأصليين الذين كفلهم المدعون الثلاثة قد برئت من الدين وفقا للمادة 510 (1) معاملات. ومن المعلوم أن الرهن حق عيني تبعي يتبع الالتزام الأصلي ويزول بزواله.

ب- طلب الاحالة للتحكيم الذي نصت عليه المادة 8 (2) من قانون بيع الأموال المرهونة للمصارف لسنة 1990 هو أمر جوازي تقديره متروك للراهن اذا كان هناك نزاع بينه وبين المصرف. وقيده القانون بمدة لا تزيد علي اسبوع من تاريخ تسلم الراهن للانذار المنصوص عليه في المادة 5 من ذات القانون. ولم يثر أي من المدعين الثلاثة أي نزاع مع المدعي عليه الأول عقب علمهم بقيام المدعي عليه الأول بنشر انذاره بالبيع في صحيفة آخر لحظة الصادرة بتاريخ 3 أكتوبر 2010 ولم يطلبوا الاحالة للتحكيم خلال الفترة المحددة في المادة 8 (1).

ج- قررت المحكمة الدستورية في الدعوى الدستورية بالنمرة م د/ق د/16/2001- أحمد عبد الجليل أبو زيد وشركة مرحب لصناعة الصابون والكيماويات ضد(1) حكومة السودان(2) بنك فيصل فرع بحري عدم دستورية نص المادة10(2) من قانون بيع الأموال المرهونة للمصارف لسنة 1990 .

5- أخطأ السيد قاضي المحكمة العامة في زعمه بوجوب التحكيم الاجباري في المنازعات المتعلقة بالرهن، فقد حمل النص المتعلق بالاحالة للتحكيم بأكثر مما يحتمل. فالنص يبدأ بعبارة " يجوز للراهن " وليس " يجب علي الراهن" فالمادة 8 (1) تقرأ:

طلب احالة النزاع للتحكيم
8 (1) يجوز للراهن فى حالة وجود اى نزاع بينه وبين المصرف ان يطلب كتابة فى مدة لا تزيد على اسبوع واحد من تاريخ تسلمه للانذار المنصوص عليه فى الماده 5(1) إحالة النزاع للتحكم.

تطوعت محكمة الموضوع الموقرة باقحام طلب الاحالة الى التحكيم فى اجراءات لم تأذن بتصريحها دون مسوغ قانونى حيث انها دفعت بحجة لا يجوز ان تصدر الا من اطراف الدعوى و ليس المحكمة التى لا نحسب انها احرص على حقوق المستأنف ضدهم منهم.أن محكمة الموضوع قد بدأت بافتراض غير موفق بوجوب الاحالة الى التحكيم فى هذه الاجراءات مما اوصلها الى نتيجة خاطئة مفادها عدم الاختصاص.ان الاحالة الى التحكيم حسب نص المادة المشار اليها اعلاه هو امر (جوازى) و ليس (وجوبى) مناطه وجود نزاع مع البنك.ان نص المادة لا يمكن ان يكون اكثر وضوحا فى تقرير ذلك . فالمستانفين ليسوا طرفا فى اى عقد ايا كان مع البنك غير كفالتهم لدين سابق تم احالته الى مدين لاحق ابرأ ذمتهم من ذلك الدين بعقد ناجز لا رجعة فيه .و ان عقد حوالة الدين تم اقراره و اجازته بواسطة البنك المستانف ضده . لا نحسب ان عقد الحوالة المذكور يرتب اى اثر على المستانفين وهم ليسوا طرفا فيه فالقاعدة العقدية المستقرة و نصوص قانون المعاملات المدنية تؤكد بانه لا يجوز الاحتجاج بنصوص العقد الا على اطرافه.

فالقانون لم يوجب اللجؤ للتحكيم حتي يكون ذلك مبررا لشطب عريضة الدعوي ايجازيا كما جاء في الفقرة ثالثا من القرار موضوع هذا الاستئناف.

6- سبق لكل من المحكمة العليا ومحكمة الاستئناف أن أرسيتا الأسس التي تحكم اتباع السوابق القضائية. فقد جاء في سابقة:

عوض عبد الرحمن ضـــد محمد حسن الغول (م ع / ط م / 136 / 1975م)

"مبدأ التقييد بالسابقة يقضي بأن تنسحب قاعدة قانونية تقررت في منازعة معينة على منازعة لاحقة شريطة أن تكون الوقائع التي بنيت عليها القاعدة في المنازعة الأولي متماثلة ومتطابقة دون تمايز مع وقائع المنازعة اللاحقة ، وعند توافر هذه الشروط فأن المحاكم الأدنى تلتزم وتتقيد بما قررته المحاكم الأعلى في الحالات المماثلة".

وجاء في سابقة:

الطيب الصاوى ضد حمودة الطاهر (م أ/أ س م/428/1975)

"تطبيق السوابق القضائية يجب إلا يتم بصورة آلية وانه لابد في كل دعوى من إمعان النظر في الظروف المحيطة بها لمعرفة ما إذا كان هناك مجال للتفرقة بينها وبين السابقة المطلوب اتباعها".

وباستقراء الأسس التي أرستها كل من المحكمة العليا ومحكمة الاستئناف كما في السابقتين أعلاه نجد ألا تماثل وتطابق في الوقائع موضوع عريضة الدعوي المشطوبة مع وقائع السوابق التي استند اليها السيد قاضي المحكمة العامة ليبرر بها شطب عريضة الدعوي.

7- بالاضافة لما ذكرناه أعلاه من أسباب، فان المادة 4 (ب) من أمر تأسيس محكمة الخرطوم التجارية تقرأ:

(ب) كما تختص بنظر الدعاوي المتعلقة بالمعاملات المصرفية التي يكون أحد البنوك طرفا فيها فيما عدا دعاوي الصك المردود.

فالمادة 4 من أمر تأسيس المحكمة التجارية تتعلق بالاختصاص النوعي لتلك المحكمة مما يجعلها مختصة بنظر الدعوي موضوع العريضة التي شطبها السيد قاضي المحكمة العامة.

بناءا علي ما تقدم من أسباب نلتمس من المحكمة الموقرة الغاء قرار السيد قاضي المحكمة العامة بمحكمة الخرطوم التجارية الذي قضي بشطب عريضة الدعوي ايجازيا لعدم الاختصاص واصدار توجيهكم الكريم بتصريح عريضة الدعوي.

ولسيادتكم وافر التقدير والاحترام

عبد الله الصافي الفادني
المحامي والموثق
ملحوظة: هذه المذكرة قمت بصياغتها (عصمت)

التاريخ:24 يناير 2011
لدى المحكمة العليا الخرطوم

فيما بين

على ......... ....... .......... و اخرين الطاعن (بواسطتنا)

ضد

1) بنك ....... ............. ........-الخرطوم مطعون ضده الاول

2) احمد .......... ........ (بالارشاد) مطعون ضده الثانى

م ع / ط م / /2011
ا س م / تجارى/ 267/2011
ع م / 1376/2010

السادة/ رئيس و اعضاء المحكمة العليا- الموقرين

بكل تقدير و احترام و انابة عن الطاعن ارجو ان اتقدم لمحكمتكم الموقرة بهذا الطعن فى قرار محكمة الاستئناف الموقرة المرفق و ذلك لما يلى من اسباب:

اولا :فى الشكل:

صدر القرار المطعون فيه من محكمة الاستئناف الموقرة و استلمنا صورته بتاريخ 16 /1/ 2011 و بتقديم هذا الطعن بتاريخ اليوم يكون قدم خلال القيد الزمنى المقرر بموجب قانون الاجراءات المدنية سنة 1983 لذا نلتمس فبوله شكلا.

ثانيا: فى الموضوع:

1) اقام الطاعن دعوى مدنية امام محكمة الخرطوم التجارية مطالبا بتقرير براءة ذمة الطاعنين من اى التزام متعلق بمديونية المطعون ضده الاول اضافة الى فك رهونات القطع المرهونة لانتقال الدين الى المطعون ضده الثانى.

2) شطبت محكمة الموضوع الموقرة العريضة بموجب المادة 38 (2) من قانون الاجراءات المدنية لعام 1983 و سوغت حكمها بوجوب احالة النزاع الى التحكيم اعمالا لنص المواد 5 و 8/1 و المادة 10/2 من قانون بيع الاموال المرهونة للمصارف 1999 و اكدت عدم اختصاصها بنظر الدعوى .

3) استانف الطاعن قرار محكمة الموضوع الموقرة والذى ايد قرار المحكمة الابتدائية و تم شطب الاستئناف ايجازيا بموجب المادة 186 اجراءات مدنية.

4) ضد ذلك القرار نتقدم بهذا الطعن و ننعى عليه مخالفته الصريحة للقانون و ذلك لما يلى من اسباب:

اولا:

ان شطب الدعوى امام محكمة الموضوع ابتداءا قد تم بموجب المادة 38(2) و لسببين هما عدم اختصاص المحكمة و عدم وجود سبب للتقاضى فى رايها حيث اوردت المحكمة بل تطوعت بافتراض بقاء الرهن لحين استيفاء الدين حسبما ذكرت عند تسويغ حكمها فى الفقرة (ثانيا). غنى عن القول انه و فى شان اسباب التقاضى لقد اوضح الطاعن سببين مختلفين الاول احالة الدين الى المطعون ضده الثانى و السبب الثانى هو ان الاخير ليس طرف فى العقد بين الطاعن و البنك ومن ثم فلا مكان و لا مسوغ للاعتداد باى من نصوص العقد معه الا فى حالة اجازة ذلك بواسطة الطاعن و لا نحسب ان المطعون ضده كان ليزعم ذلك.

و بعبارة اكثر ايجازا فان عقد الحوالة الذى اشارت اليه محكمة الموضوع الموقرة الطاعن ليس طرفا فيه و من ثم فانه لا يرتب اى اثر قانونى عليه.و عليه فللسببين المذكورين اعلاه فالطاعن لا ينازع المطعون ضده الاول لاحالة الدين للمطعون ضده الثانى و من ثم انتفاء السبب فى الاحالة للتحكيم وذلك لان التحكيم لا ينعقد كما نصت المادة الا فى حالة وجود نزاع مع البنك و لم يدعى الطاعن ذلك .لذا نلتمس تدخلكم لالزام محكمة الموضوع بنظر هذه الاجراءات.

ثانيا:

ان محكمة الموضوع خلصت الى نتيجة غير موفقة بعدم الاختصاص لانها بدأت بافتراض غير صحيح بان النزاع يحكمه التحكيم والذى اوصلها الى تلك النتيجة الخاطئة.غنى عن القول ان الاحالة الى التحكيم حسب نص المادة 8(2) من قانون بيع الاموال المرهونة للمصارف هى امر(جوازى) و ليس وجوبى مناطه وجود نزاع مع البنك. ان هذا النص لا يمكن ان يكون اكثر وضوحا فى عبارته.الا انه فات على المحكمة الموقرة ان الطاعنين اولا لا ينازعون البنك فى اى شأن و ثانيا ليسوا طرفا فى اى عقد ايا كان مع البنك غير كفالتهم لدين سابق تمت احالته الى مدين لاحق ابرأ ذمتهم من ذلك الدين بعقد ناجز لا رجعة فيه. و لما كان عقد الحوالة لا يرتب اى اثر ايا كان على الطاعنين بموجب القاعدة الراسخة "نسبية العقد" التى تقرر بانه لا يجوز الاحتجاج بنصوص العقد الا على اطرافه.

ثالثا:

ان الطاعن و بموجب عقد الرهن كفل شخص اعتبارى هو شركة ...... للنقل و الخدمات المحدودة وهى شركة لها اموال و موجودات ثابتة و منقولة و وضع مالى معروف لدى الطاعن للرجوع عليها فى حالة الاخلال بالسداد و ليس فردا لا صلة له به (المطعون ضده الثانى).عليه فان الطاعن والذى لا تربطه اى علاقه مباشرة بالبنك وحال قبوله بالكفيل الجديد( المطعون ضده الثانى) يكون حكما ابرأ ذمة الراهن الاول (الشركة) لان عقد حوالة الدين عبارته اكثر و ضوحا مما افترضته محكمة الموضوع الموقرة و ان الطاعن لم تثبت اجازته للرهن لصالح المحال اليه الدين بل ان الدائن لم يثبت حتى الطلب من الراهن بالابقاء على الرهن بعد احالته للدين على المطعون ضده الثانى.

ان قانون المعاملات المدنية قد اقر مبدأ نسبية العقد و من ثم فان المطعون ضده الثانى هو طرف ثالث و اجنبى فيما يتعلق بعقد الرهن الموقع بين المطعون ضده الاول(البنك) و الشركة. ان المادة 111 من قانون المعاملات المدنية لسنة 1984 حددت انصراف اثر العقد فقط على المتعاقدين بل و ان المادة 122 من نفس القانون نصت بعبارة لا لبس فيها الا يرتب العقد التزاما فى ذمة الغير.ان ما قام به المطعون ضده يخالف كل هذه النصوص لهذا السبب ايضا نلتمس تدخلكم لالغاء ذلك القرار المعيب.

رابعا:

لم يحالف التوفيق محكمة الموضوع و من بعدها محكمة الاستئناف فى شطب العريضة لعدم وجود سبب للتقاضى فالطاعن لم ينازع البنك فى شأن يتعلق بالدين او خلافه وانما بسبب انعقاد الحوالة و انتقال الدين الى ضامن اخر هو المطعون ضده الثانى والذى لا صلة له بالطاعن. اى ان ذمة الطاعن برئت من كفالة الدين حال احالتها الى المطعون ضده الثانى حوالة صحيحة و ناجزة. ان المادة 510 من قانون المعاملات المدنية تقرأ:" ...و يبرأ المحيل من الدين و من المطالبة اذا انعقدت الحوالة صحيحة ".عليه فمناط الابراء هو انعقاد الحوالة بصورة صحيحة و ناجزة كما هو الحال بين الاطراف فى هذه الاجراءات و يتبع ذلك اخلاء ذمة المدين المكفول سابقا بواسطة الطاعن بداهة. وقد جاء في الوسيط في شرح القانون المدني الجديد – المجلد الثالث للدكتور عبد الرزاق السنهوري صفحة 584 ما يلي: متي صارت حوالة الدين نافذة في حق الدائن، يحل بالنسبة اليه المحال عليه محل المدين الأصلي في الدين. ويترتب علي ذلك: (1) أن تبرأ ذمة المدين الأصلي قبل الدائن (2) وأن ينتقل الدين نفسه الي المحال عليه. ان خلاف ذلك يعنى اقتضاء الدين من شخصين مستقلين و ذلك يخالف تقرير و قبول البنك و اجازته للحوالة.

و لما كان الطاعن كفيل سابق لدين المحيل فان انتقال الدين لا يتبعه انتقال الرهن تلقائيا الا اذا اجازه الراهن. ان المادة 730 جوزت رهن ملك الغير فى حال اجازته بواسطة المالك (الطاعن) وهو ما لم يثبت فى هذه الاجراءات بل ان المادة 759 قد نصت بعبارة لا لبس فيها بانقضاء الرهن بانقضاء الالتزام الموثق به .و لما كان المكفول (المحيل) لم يعد مدينا للبنك من تاريخ انشاء سند الاحالة فان الرهن السابق يلزم فكه بسبب عدم اجازته بواسطة الطاعن. و البراءة من الدين تعتبر نهائية فلا يجوز للدائن (المحال له) وهو المطعون ضده الاول ان يرجع على المحيل مرة اخرى وهو ما قررته المحكمة العليا الموقرة فى سابقة السر محمد احمد ضد 1) محمد عوض حمزة 2) عفاف الشبلى – مجلة الاحكام 1997 ص 185. وفي هذا يقول الدكتور السنهوري في الوسيط صفحة 585 : تعتبر هذه البراءة نهائية من وقت انعقاد الحوالة. فلو أن المحال عليه، وقد انتقل الدين الي ذمته من هذا الوقت، أعسر بعد ذلك ولم يستطع الدائن أن يستوفي منه الدين، فان الدائن لا يستطيع الرجوع بالدين علي المدين الأصلي بعد أن برئت ذمته من الدين كما قدمنا. لهذا السبب ايضا نلتمس تدخل محكمتكم الموقرة لنقض قرار محكمة الاستئناف.

خامسا:

ان الحكم الصادر من محكمة الموضوع و المؤيد بواسطة محكمة الاستئناف الموقرة تم قبل تصريح الدعوي و من ثم بدون سماعها او محاججة المستندات المرفقة. ان المادة 29 اجراءات نصت بان الحكم لا يصبح حجيا او قطعيا الا اذا صدر بعد تمحيص الامر المتنازع عليه و سماعه و البت فيه و على ذلك لا حجية على ما صدر دون بحث او سماع و هذا ما اكدته السوابق القضائية و استقر عليه القضاء و الذى انتهى الى امرين: الاول ضرورة اجراء السماع و الفصل بناءا على البينات و الثانى وجوب ان يكون الامر ضروريا لحسم تلك القضية. و ان كل ذلك لم يتحقق فى هذه الدعوى بسبب شطبها حتى قبل تصريحها امام محكمة الموضوع ولا نود الوقوف طويلا عند ما اتسمت به الاجراءات من عجالة مخلة فلعل المحضر نفسه يكشف عن ذلك.

بل ان السيد/قاضى الموضوع الموقر ذهب فى تسويغه للقرار للاستشهاد بشروط عقد الحوالة بالبند السابع "اشترط ان تظل الرهونات المرهونة لصالح الاعتماد 2006 مرهونة لحين استيفاء الطرف الاول لدينه" متطوعا فى المحاججة عن البنك و فات عليه ان صحة الاحالة توجب ابراء ذمة المحيل. بل ان المحكمة العليا الموقرة ذهبت لابعد من ذلك فى التاكيد بانه اذا افلس المحال عليه او جمد الحوالة او مات لا يحق للمحال ان يرجع على المحيل مرة اخرى.مجلة الاحكام 97 ص 185. وفي شرحه للمادة 318 مدني مصري والتي تقابل المادة 510 معاملات مدنية يري الدكتور السنهوري في صفحة 591 من الوسيط أن النص (318 ) يعرض لنوعين من الضمانات: (1) الضمانات العينية التي تأتي من جهة المدين الأصلي (2) والضمانات الشخصية أو العينية التي يقدمها كفيل من المدين الأصلي للدائن. وبالنسبة للضمانات الشخصية أو العينية التي يقدمها كفيل المدين للدائن يقول الدكتور السنهوري في الوسيط صفحة 594 : وقد يكون الدين المحال به مكفولا بشخص غير المدين الأصلي كفالة شخصية أو كفالة عينية، بأن يكون للمدين كفيل شخصي، أو كفيل عيني قدم رهنا لضمان الدين. وتنص الفقرة الثانية من المادة 318 مدني (المقابلة للفقرة الثالثة من المادة 510 معاملات) في هذه الحالة، كما رأينا، علي أنه " لا يبقي الكفيل، عينيا كان أو شخصيا، ملتزما قبل الدائن الا اذا رضي بالحوالة" . واستطرد الدكتور السنهوري في صفحة 595 " وهذا الحكم طبيعي، فان الكفيل، ولو كان عينيا، أجنبي عن الحوالة. وهو انما رضي بكفالة المدين الأصلي بالذات، كفالة شخصية أو كفالة عينية. فاذا تحول الدين الي ذمة شخص آخر غير المدين الأصلي، أي الي المحال عليه، وجب أن يرضي الكفيل بهذه الحوالة أيضا حتي يعتبر كفيلا لشخص غير المدين الأصلي الذي رضي أن يكفله.

سادسا:

افترض السيد/ قاضى الموضوع الموقر ان ...:"الاحالة لا تؤثر فى جوهر الضمان ..." ثم قفز الى "ان القانون اوجب فى هذه الحالة اللجؤ للتحكيم" وهذه نتيجة غير موفقة لان نص المادة 8(2) من قانون بيع الاموال المرهونة جوزاحالة النزاع الى التحكيم و لم يلزم به الاطراف اولا ثم ان الطاعن ليس طرفا فى موضوع الدين او اى نزاع ايا كان مع البنك و انما كان كفيلا ضامنا للشركة (المحيل) التى احالت دينها الى طرف ثالث هو ( المطعون ضده الثانى) فى هذه الاجراءات. و ثالثا ان المحكمة الموقرة ذهبت لابعد من ذلك حين دفعت باحالة النزاع الى التحكيم بدون اى مسوغ و لا طلب من اى من الاطراف بداهة لشطبها العريضة بموجب المادة 38/2 اجراءات.

ان المادة 487 من قانون المعاملات المدنية 84 نصت على الاتى:" ان الكفالة بشرط براءة الاصيل حوالة" و ان ذلك ينطبق وقع الحافر على الحافر على الطاعن حال انعقاد الحوالة بين المطعون ضده الاول و الثانى صحيحا. و لما كانت الحوالة موضوع هذه الاجراءات لم تنص على عدم براءة المحيل فان الكفالة تنقضى حكما بنص المادة المشار اليها اعلاه. و من ثم فان الاثر المترتب على ذلك هو ابراء ذمة الطاعن.

ان احالة النزاع للتحكيم ابتداء هو فى حالة النزاع بين الدائن و المدين وان الطاعن كما اوضحنا سابقا ليس طرفا فى اى نزاع مع البنك يستوجب طلب احالته للتحكيم و ان النص الوارد فى قانون بيع الاموال المرهونة لا ينطبق عليه كما ان السابقة التى استندت اليها المحكمة الموقرة( مركز الانوار للخدمات ضد مصرف الادخار السودانى- م ع/ط م /1493/2005 – مجلة الاحكام 2006 ص 138 ) و فيما يخص المبادئ التى ارستها و فى جملة فقراتها الثلاثة انما حددت الاطراف فى النزاع بين المصرف الدائن و العميل المدين وان كل ذلك لا ينطبق على الطاعن ( الكفيل السابق) فلا هو عميل و لا مدين للبنك.

سابعا:

انه ما كان ليفوت علينا ما اضافته محكمة الاستئناف الموقرة عند تأييدها لقضاء محكمة الخرطوم التجارية حين وصفت عقد الحوالة بالصورى حيث اوردت"...من هنا يتضح مدى صورية عقد الحوالة و الذى اصله عقد الرهن.....والذى لا فكاك منه الا بعد سداد الديون" و لهذا ترى محكمة الاستئناف الموقرة ان محكمة الموضوع لها حق شطب الدعوى وفقا للمادة 38(2) و اسهبت فى تأكيدها لصورية عقد الحوالة و الاشارة الى نص المادة 115 من قانون المعاملات المدنية ....وان العقد الحقيقى هو عقد الرهن".

وفى شأن صورية العقد و ما استخلصته محكمة الاستئناف الموقرة نرجو ان نوضح الاتى:

أ‌) ان المادة 115 من قانون المعاملات المدنية عرفت العقد المستتر بأنه عقد خلاف العقد الحقيقى و ان الاخير هو النافذ بين المتعاقدين. مع وضوح هذا النص كيف يستقيم قيام مؤسسة مصرفية بتوقيع عقد"مستتر – او صورى" مع كفيل ضامن لدين. انه لو صح حدوث ذلك الافتراض الواهى بين افراد فى تعاملات بينهم او شركات تجارية لكان له ما يبرره الا ان يصدر ذلك من مؤسسة مصرفية تخضع لرقابة صارمة من البنك المركزى فان هذا الزعم فيه شطط و مجافاة للواقع وتأباه البداهة.

ب‌) العقد المستتر و كما هو جلى فى تعريفه انما يكون من نفس نوع العقد الحقيقى الا انه يخفى بعض المعلومات لمصلحة اى من الطرفين. بعبارة اخرى مثال استصدار عقدى اجارة احدهما بقيمة اجرة اقل من الاخر بغرض التحايل فى سداد الضريبة المقررة. و لا حاجة ان نذكر ان العقدين الذين اشارت اليهما محكمة الاستئناف الموقرة احدهما عقد رهن و الاخر عقد حوالة دين.

ت‌) ان طرفى العقد فى حالة الرهن هما الطاعن و المطعون ضده الاول بينما فى حالة عقد حوالة الدين فان طرفيه هما المطعون ضده الاول و المطعون ضده الثانى و لا ندرى كيف فات ذلك على فطنة المحكمة لانه و من البداهة لا ينطبق عليهم التعريف الوارد فى المادة 115 معاملات مدنية لان الاطراف مختلفين.

واخيرا:

وفيما يخص الاحالة الى التحكيم فان السوابق القضائية المشار اليها فى حكم محكمة الموضوع وهى فاطمة بريمة ضد بنك ايفورى و اخر –م ع / ط م /22/ 2005 و محمد زيادة النور ضد بنك الشمال الاسلامى – م ع /ط م /86/2004 و التى مؤادها حجب المحاكم ابتداء من فض النزاع بين الراهن و المصرف فاننا نؤكد و بكل تقدير بان ذلك لا ينطبق على اجراءات هذه الدعوى فلا الطاعن ينازع البنك فى اى شان يتعلق بالرهن ولا هو مدين للبنك. عليه فالقول بعدم اختصاص المحكمة بنظر هذه الدعوى غير سديد لان هذه الاجراءات هى ابتداء من طرف كفيل سابق.

ان المحكمة العليا الموقرة و فى شأن الاسس التى تحكم اتباع السوابق القضائية وفى سابقة – عوض عبدالرحمن ضد محمد حسن الغول ( م ع /ط م /136/1975 ) اوردت الاتى: "مبدأ التقيد بالسابقة يقضى بان تنسحب قاعدة قانونية تقررت فى منازعة معينه على منازعة لاحقة شريطة ان تكون الوقائع التى بنيت عليها القاعدة فى المنازعة الاولى متماثلة و متطابقة دون تمايز مع وقائع المنازعة اللاحقة و عند توافر هذه الشروط فان المحاكم الادنى تلتزم و تتقيد بما قررته المحاكم الاعلى فى الحالات المماثلة."

كما جاء فى سابقة –الطيب الصاوى ضد حمودة الطاهر (م أ/ا س م /428/75 ) ان تطبيق السوابق القضائية يجب الا يتم بصورة آلية و انه لا بد فى كل دعوى من امعان النظر فى الظروف المحيطة بها لمعرفة ما اذا كان هناك مجال للتفرقة بينها و بين السابقة المطلوب اتباعها.

كل ذلك يؤكد انه لا مكان البته لاعمال اى من السوابق المشار اليها فى قرار محكمة الموضوع على هذه الاجراءات لما سبق توضيحه.

لكل ما تقدم من اسباب مجتمعة فاننا نلتمس قبول هذا الطعن و الغاء قرار محكمتى الموضوع و الاستئناف و الامر بتصريح الدعوى و اعادة نظرها.

و تفضلوا بقبول وافر التقدير و الاحترام

عصمت عبد القادر

» دعوي صرف بدل مخاطر
» دعوي استرداد حيازة
» صيفة دعوي تصحيح اسم
» دعوي الغاء قرار فصل
» مذكرة فى دعوي مستعجلة بمنع التعرض في الحيازة